دانلود پایان نامه ارشد حقوق خرید و فروش دین

فهرست مطالب

عنوان صفحه

بخش مقدماتی: کلیات و تعاریف

فصل اول: نگرش مختلف مکاتب نسبت به دین، تعریف و ماهیت آن

مبحث اول: نگرش مختلف مکاتب حقوقی نسبت به دین

گفتار اول: نگرش مکتب حقوقی رم نسبت به دین

گفتار دوم: نگرش مکتب مادی – موضوعی نسبت به دین

گفتار سوم: نگرش مکتب فقهی اسلام به دین

مبحث دوم: تعریف و ماهیت دین

گفتار اول: تعریف لغوی دین

گفتار دوم: تعریف و ماهیت دین در نزد فقها

بند اول: تعریف دین در نزد فقهای عامه

1- دین در معنای خیلی اعم

2- دین درمعنای اعم

3- دین در معنای اخص

بند دوم: تعریف دین از دیدگاه فقهای امامیه

1- دین در معنای خیلی اعم

2- دین در معنای اعم

3- دین در معنای اخص

گفتار سوم: تعریف دین از نظر حقوقدانان

گفتار چهارم: تفاوت دین حقوقی و فقهی

بند اول: تفاوت در میزان اهمیت رابطه دائن و مدیون

بند دوم: تفاوت در گستره موضوعات

بند سوم: تفاوت در منشأ دین

بند چهارم: تفاوت در زمان انقضاء دین

گفتار پنجم: خصائص و ویژگی های دین

فصل دوم: مقایسه دین با برخی نهادهای حقوقی مشابه و بررسی و تحلیل ذمه

مبحث اول: مقایسه دین با نهادهای حقوقی مشابه آن

گفتار اول: التزام

بند اول: تعریف لغوی التزام

بند دوم: تعریف فقهی التزام

بند سوم: تعریف حقوقی التزام

بند چهارم: رابطه دین و التزام

گفتار دوم: تعهد

بند اول: تعریف لغوی تعهد

بند دوم: تعریف فقهی تعهد

بند سوم: تعریف حقوقی تعهد

بند چهارم: رابطه دین و تعهد

مبحث دوم: بررسی و تحلیل ذمه

گفتار اول: معنای لغوی ذمه

گفتار دوم: معنای حقوقی ذمه

گفتار سوم: خصائص و ویژگیهای ذمه

گفتار چهارم: دیونی که به ذمه تعلق نمی گیرد

گفتار پنجم: آغاز و پایان ذمه

بخش اول: بررسی حقوقی معامله خرید و فروش دین

فصل اول: ماهیت عقد بیع و شرایط دین مورد معامله

مبحث اول: شناخت عقد بیع

گفتار اول: تعریف و مفهوم بیع

بند اول: تعریف لغوی بیع

بند دوم: تعریف بیع در قرآن

بند سوم: تعریف قانون مدنی و نقائص آن

بند چهارم: تعاریف دیگر بیع و نقد آنها

بند پنجم: تعریف انتخابی بیع

گفتار دوم: امکان دین بودن مبیع

مبحث دوم: شرایط دین مورد معامله

گفتار اول: دین باید موجود و ثابت در ذمه باشد

گفتار دوم: معین بودن دین و مدت آن

گفتار سوم: منفعت عقلایی دین

گفتار چهارم: مشروع بودن دین

فصل دوم: اوصاف معامله خرید و فروش دین و مقایسه آن با معاملات مشابه دیگر

مبحث اول: اوصاف و ویژگی معامله خرید و فروش دین

گفتار اول: خرید و فروش دین، بیع مالم یقبض نیست.

گفتار دوم: خرید و فروش دین یک عقد تبعی است

گفتار سوم: خرید و فروش دین یک عقد لازم است

گفتار چهارم: خرید و فروش دین یک عقد تملیکی است

مبحث دوم: مقایسه معامله خرید و فروش دین با عقود دیگر

گفتار اول: تمایز معامله خرید و فروش دین از معامله سلف

گفتار دوم: تمایز معامله خرید و فروش دین با تبدیل تعهد بوسیله تبدیل دائن

گفتار سوم: تمایز معامله خرید و فروش دین و انتقال طلب

گفتار چهارم: تمایز خرید و فروش دین و حواله

بخش دوم: بررسی فقهی فروش دین، فروش دین به دین و بیع کالی به کالی

فصل اول: بررسی فقهی فروش دین

مبحث اول: فروش دین از نظر فقهای عامه

گفتار اول: فروش دین به شخص مدیون

گفتار دوم: فروش دین به شخص ثالث

بند اول: دیدگاه علمای حنبلی

بند دوم: دیدگاه علمای شافعی

بند سوم: دیدگاه علمای مالکی

بند چهارم: دیدگاه علمای حنفی

مبحث دوم: فروش دین از نظر فقهای امامیه

گفتار اول:فروش دین به شخص مدیون

گفتار دوم: فروش دین به شخص ثالث

بند اول: دلایل منع فروش دین به شخص ثالث

بند دوم: دلایل جواز فروش دین به شخص ثالث

بند سوم: میزان مراجعه مشتری به مدیون

مبحث سوم: مفهون ربا و تعیین مصادیق آن

گفتار اول: تعریف ربا

بند اول: تعریف لغوی ربا

بند دوم: تعریف اصطلاحی ربا

1-تعریف ربا در مذهب حنبلی

2-تعریف ربا در مذهب حنفی

3-تعریف ربا در مذهب شافعی

4-تعریف ربا در مذهب مالکی

5-تعریف ربا در مذهب امامیه

گفتار دوم: انواع ربا

بند اول: ربای قرضی

بند دوم: ربای معاملی

گفتار سوم: شرایط تحقق ربای معاملی

بند اول: مکیل و موزون بودن عوضین

1-ملاک مکیل و موزون بودن اجناس

بند دوم: اتحاد در جنس معاوضین

1-اتحاد جنس

2-ملاک اتحاد جنس

الف) اتحاد در اسم

ب) اتحاد در مبداء

بند سوم: تفاضل «زیادی»

فصل دوم: بررسی فقهی فروش دین به دین و بیع کالی به کالی

مبحث اول: بررسی مستند حرمت فروش دین به دین

مبحث دوم: بررسی علت اختلاف در مصادیق فروش دین به دین

گفتار اول: فعلیت یا حدوث دین در هنگام عقد

گفتار دوم: اطلاق عنوان دین به دیون مؤجل و حال

مبحث سوم: بررسی صور و اشکال گوناگون معامله فروش دین به دین

گفتار اول: چهار صورت فروش دین که قطعاً باطل است.

گفتار دوم: صورتهایی که ثمن یا مبیع دین موجل سابقی باشند که در هنگام معامله اجل آنها سر رسیده شده است.

گفتار سوم: صورتهایی که عوضین دین سابقی بوده که موجل به اجلی نباشند

گفتار چهارم: صورتهایی که یکی از عوضین به صورت دین ضمن معامله ایجاد گردند

مبحث چهارم: بیع کالی به کالی

گفتار اول: تبیین مفهوم بیع کالی به کالی

بند اول: مفهوم لغوی

بند دوم: مفهوم اصطلاحی

گفتار دوم: بررسی فقهی بیع کالی به کالی

بند اول: نکات راجع به بیع سلف

بند دوم: ضرورت قبض ثمن در مجلس بیع سلف

مبحث پنجم: شأن صدور روایت ناهیه از بیع دین به دین و کالی به کالی

بخش سوم: خرید و فروش دین پولی (تنزیل) و جایگاه آن در حقوق ایران

فصل اول: خرید و فروش دین پولی (تنزیل)

مبحث اول: تعریف تنزیل و رابطه آن با خرید و فروش دین

گفتار اول: تعریف تنزیل

بند اول: تعریف لغوی

بند دوم: تعریف اصطلاحی

گفتار دوم: رابطه تنزیل و خرید و فروش دین

مبحث دوم: تبیین صحت معامله خرید و فروش پول

گفتار اول: ریشه لغوی ، تعریف پول و بررسی مالیت آن

بند اول: ریشه لغوی پول

بند دوم: تعریف اصطلاحی

بند سوم: بررسی مالیت پول با توجه به تعریف مال

گفتار دوم: بررسی ملاک مالیت پول های اعتباری

بند اول: ملاک مالیت پول، اعتبار دولتها است

بند دوم: ملاک مالیت پول، عرف و اجتماع است

بند سوم: ملاک مالیت پول، دولت و عرف است

گفتار سوم: بررسی صحت معامله خرید و فروش پول

بند اول: قول کسانی که ادعا دارند خرید و فروش پول تحقق پیدا نمی کند

بند دوم: قول به عدم جواز به علت حاکی بودن پول از طلا و نقره

بند سوم: قول به جواز خرید و فروش پول های اعتباری (اسکناس)

گفتار چهارم: دلایل صحت خرید و فروش اسکناس

مبحث سوم: تعجیل مؤجل دین

مبحث چهارم: عدم تسری آثار سوء معاملات ربوی به تنزیل

فصل دوم: جایگاه تنزیل در حقوق ایران

مبحث اول: مستند قانونی تنزیل

مبحث دوم: شرایط لازم جهت تنزیل

نتیجه

منابع

ضمایم

بخش اول: بررسي حقوقي معامله خريد و فروش دين

فصل اول: ماهيت عقد بيع و شرايط دين مورد معامله

طرح بحث خريد و فروش (بيع) در اين نوشتار بدين جهت است كه موضوع رساله خريد و فروش دين است و بديهي است كه اين معامله از لحاظ حقوقي و فقهي بررسي گردد.

اما ابتدا مي‌بايست عقدبیع تبيين گردد تا كاملاً روشن شود كه آيا معامله نسبت به دین در قالب این عقد توجيه‌پذير است.همچنین شرایط دین نیز بررسی مگردد.

مبحث اول شناخت عقد بیع

در گفتار اول بيع از لحاظ لغوي، مفهوم بيع در قرآن كريم و سپس تعريف بيع مطابق قانون مدني ايران و برخي كشورها از جمله انگلستان و مصر و همچنين تعاريف ارائه شده ديگر توسط فقهاي عظام ذكر و شرح مختصري داده مي‌شود و در آخرباروشن شدن ماهیت آن، تعريف پيشنهادي از بيع ارائه مي‌گردد.

گفتار اول: تعريف و مفهوم بيع

بند اول: تعريف لغوي بيع

لفظ بيع از نظر لغوي مصدر باع مي‌باشد كه عبارتست از «مبادله مال به مال[1]» مراد از كلمه اول مال مبيع و مراد از مال دوم در عبارت همان ثمن و عوض معامله است كه مشتري آنرا به بايع منتقل مي‌كند[2].

بيع در زبان فارسي به معناي خريد و فروش است و به همين دليل از اضداد است. و غالباً از اخراج مبيع از تملك در مقابل ثمن اطلاق مي‌گردد[3]. اما بر «شراء» يعني اخراج ثمن از تملك در مقابل مبیع نيز اطلاق مي‌گردد. در حديث منقول از پيامبر اكرم (ص) كه فرموده‌اند: «هيچيك از شما نبايد هنگامي كه برادرش در حال بيع است در معامله او دخالت كند[4].»، در معناي شراء استعمال گرديده است زيرا معروف است كه زماني كه مشتري اول در حال معامله و خريد كالا از بايع است مشتري ديگر با افزودن بر قيمت آن كالا در خريد مشتري اول دخالت مي‌كند و لذا نهي بر مشتري واقع گرديده است نه بر بايع.

بنابراين كلمه بيع در لغت از اضداد بوده و هم در مورد فروش و هم خريد كالاها به كار برده مي‌شود« اما نبايد از نظر دور داشت كه اين كلمه در عرف بيشتر در مورد فروش يعني فعلي كه توسط بايع صورت مي‌گيرد استعمال مي‌شود و اين امر با توجه به اين كه الفاظ حمل بر معاني عرفي آنها مي‌باشد حائز اهميت است و به همين دليل است كه در عقد بيع اصالت با تمليك مبيع به شخص خريدار است و تملك امري فرعي است[5].»

بند دوم: تعريف بيع در قرآن

«عقد بيع از معدود عقودي است كه در قرآن چندين بار از آن ياد شده است[6]» و چون این كتاب آسماني مسائل را بطور كلي مطرح كرده، از اينرو الفاظ بيع را در معناي عام آن به كار برده، يعني در مطلق مبادلات و دادوستد به كار رفته است.

گاهي اين لفظ در باب تفاعل به كار رفته است مثل (... و اشهدوا اذا تبايعتم[7]) يعني هنگامي كه مي‌خواهيد خريد و فروش كنيد بر معامله خود گواه بگيريد. و نيز در جاي ديگر از قرآن بصورت مصدر به كار رفته است. مثل (... فاسعوا الي ذكرالله و ذروا البيع[8]) در اين آيه لفظ بيع به عنوان مصدر و به معناي معاملات جزئي و كلي و تجاري به كار رفته است و كليه معاملات و دادوستد را شامل مي‌شود و يا در آيه (... احل الله البيع و حرموا الربا ....[9]) به عنوان مصدر همراه با الف و لام جنس به كار رفته است. در قرآن شراء كه لفظ مخالف بيع است به معناي بيع آمده است[10] و (شروه بثمن بخس دراهم معدوده[11]) او را به بهاي اندك و به چند درهم فروختند. با اين حال عليرغم ذكر اين عقد در قرآن كريم بنا به صراحت اكثر فقهاي عظام[12] بيع نه داراي حقيقت شرعي است و نه حقيقت متشرعه، بلكه بيع يك مفهوم عرفي است و ذكر آن در كتاب آسماني دلالت بر امضاي اين عقد توسط شارع مقدس است.

بند سوم: تعريف قانون مدني و نقائص آن

از تعريف قانون مدني آنچه كه فهميده مي‌شود اين است كه:

(1) به مجرد وقوع عقد بيع، مشتري مالك مبيع مي‌شود و فروشنده مالك ثمن، به عبارت ديگر عقد بيع يك عقد تمليكي است.

(2) مبيع بايد عين باشد. بنابراين اين تعريف شامل بيع منفعت، حق، اموال غير مادي نخواهد شد.

(3) بيع از عقود معوض است.

تعريف ارائه شده از بيع با تعريفي كه از عقد شده است سازگاري ندارد. قانونگذار در ماده 183 قانون مدني در تعريف عقد مقرر مي‌دارد: (عقد عبارتست از اين كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها واقع شود.) ‌در اين تعريف عقد يك تعهد دانسته شده است. در حالي كه عقد بيع يك عقد تمليكي است. علت اين تعارض به نظر عده‌اي از حقوقدانان از دوگانگي منبع اقتباس ناشي شده است[13]. بدين ترتيب كه ماده 338 قانون مدني از متون فقهي و ماده 183 از ماده 1101[14] قانون مدني فرانسه اقتباس گرديده است. از نظر عده ديگر تعريف عقد در ماده 183 قانون مدني وجه اشتراك بين تعريف فقها و تعريف قانون مدني فرانسه است[15]. در عين حال عده‌اي بر اين عقيده‌اند كه قانون مدني كشورمان از قانون مدني كشور فرانسه اقتباس نگرديده و شباهت در تعريف، دليلي بر اقتباس نمي‌باشد. بلكه تعريف ارائه شده از عقود در ماده مذكور را به فقها و انديشمندان اسلامي نسبت داده‌اند[16]. به هر حال تعريف مندرج در ماده 183 شامل عقود عهدي است و ظاهراً عقود تمليكي را در بر نمي‌گيرد[17].

براي رفع اين تعارض از سوي حقوقدانان راه‌حل‌هايي ارائه شده كه به نقل و تبيين آنها پرداخته مي‌شود:

الف- از نظر برخي از آنان براي جمع بين عقود عهدي و تمليكي مي‌بايست هنگام انعقاد عقد بيشتر آنها را عهدي تلقي كنيم. ليكن بعداً موجب انتقال مالي از دارايي يكي از طرفين به دارايي طرف ديگر بوجود مي‌آيد. حتي اگر قرارداد در بدو امر تمليكي باشد، شخص انتقال دهنده را به تسليم مال مكلّف مي‌دارد و بدين طريق يك تعهد تبعي بر ذمه وي ايجاد مي‌گردد[18].

البته اين راه‌حل، نمي‌تواند تعارض بين دو ماده را برطرف سازد[19]. چرا كه ماده 183 قانون مدني ناظر به اثر اصلي عقد است و اثر اصلي عقد بيع مطابق تعريف آن در ماده 338 قانون مدني تمليك مبيع و ثمن است و تعهدي كه در عقد بيع بوجود مي‌آيد يك تعهد تبعي و فرعي است و به عبارت ديگر در عقد بيع مستقيماً تعهدي ايجاد نمي‌گردد[20]. بنابراين اگر ما بيع را به عنوان يك عقد تمليكي (ماده 338 ق.م) بپذيريم ديگر نمي‌توانيم اثر بارز آن را كه تمليك است، چشم‌پوشي كرده و تعهد به تمليك و يا تسليم آنرا مدنظر قرار دهيم[21].

ب- از نظر برخي ديگر از حقوقدانان براي حل تعارض اين دو ماده بايد قائل به اين مطلب شويم كه به نظر قانونگذار اثر اصلي همه عقود، ايجاد تعهد است ولي هرگاه اين تعهد به محض ايجاد اجرا شود عقد تمليكي است اما اگر ابتدا دين بوجود آيد و اجراي تعهد به تأخير افتد عقد عهدي است[22]. مي‌توان گفت كه تعهد در ماده 183 ق.م آمده است رابطه حقوقي است كه به موجب آن متعهدٌ له مي‌تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغي پول، يا انتقال چيزي و يا انجام متعهدٌ به بكند. منتهي ممكن است اثر تعهد در حين عقد حاصل گردد مانند بيع (ماده 338 ق.م) كه به محض ايجاب و قبول انتقال مالكيت كه نتيجه تعهد انتقال است، هم بروز مي‌كند (بند 1 ماده 362 ق.م) و ممكن است اثر آن بعداً ظاهر گردد مانند تعهد مقاطعه كار به ساختن خانه طبق نقشه معين. بنابراين انتقال مال در عقود بدون تعهد امكان ندارد[23]. ماده 214 ق.م نيز اين مطلب را تأييد مي‌كند. چرا كه به موجب اين ماده مورد معامله كه ممكن است مال يا عملي باشد بايد هميشه همراه با تعهد باشد[24]. از نظر اين دسته از حقوقدانان در حقوق اسلام اساساً هر عقدي يك تعهد است و حديث (العقود: العهد) بيانگر همين مسئله است[25].

با توجه به اين كه در فقه اماميه و حقوق ايران، انتقال مالكيت در عقد بيع به محض انعقاد عقد و بدون ايجاد تعهدي حاصل مي‌گردد و اين امر را عبارات فقهاي عظام مثل محقق حلي و شيخ انصاري (ره) نظير «المبيع يملك بالعقد» بيان نموده‌اند. پذيرش اين نظريه به راحتي امكان‌پذير نيست. زيرا اگر نظريه فوق را بپذيريم بايد بگوييم عقد بيع با لحاظ رضايي بودن آن عبارتست از ايجاد و اجراي فوري و خودبخودي تعهد به انتقال. زيرا هر عقدي يك تعهد است. در حالي كه كلمات و عبارات فقها اين امر را تأييد نمي‌كند[26]. مضافاً بر فرض اينكه بپذيريم تمليك، تعهدي است كه به سرعت اجرا مي‌شود در اين صورت پس از عقد تعهد باقي نمي‌ماند كه موضوع آن تمليك باشد. زيرا تعهد به محض اجرا از بين مي‌رود و بنابراين تصور وجود تعهد در اين مقام تنها داراي جنبه نظري و تخيلي بوده و فايده عملي ندارد[27].

ج- از نظر بعضي ديگر راه‌حل نهايي براي حل تعارض اين دو ماده، تعهد مندرج در ماده 183 قانون مدني در معناي فقهي آن تعريف و تبيين گردد[28]. همانطور كه در بخش مقدماتی نيز ذكر گرديد تعهد در معناي فقهي يعني بر عهده گرفتن و پيمان و قرار و نهاد گذاشتن. اما تعهد در معناي حقوقي آن عبارتست از التزام شخصي در مقابل ديگري به انجام فعل يا ترك فعل و يا انتقال مالي بنابراين در عقود تمليكي كه به محض انعقاد عقد مورد معامله به ملكيت طرف عقد درمي‌آيد تعهد در معناي حقوقي آن وجود نخواهد داشت. اما در اصطلاح فقهي يعني قرار گذاشتن و بنا نهادن، كه از اين ديدگاه مي‌توان گفت كه هم در عقود عهدي و هم در عقود تمليكي، تعهد وجود دارد به اين صورت كه در عقود عهدي، طرفين بنا و قرار مي‌گذارند كه فلان كار را انجام دهند و در عقود تمليكي هم طرفين قرار مي‌گذارند كه وضعيت حقوقي خاصي به محض انعقاد عقد حاصل آيد[29]. مثلاً در عقد بيع، تعهد بايع و مشتري به اين معنا است كه با هم قرار مي‌گذارند كه مبيع از آن مشتري و ثمن از آن بايع باشد و اين كه قانون مدني در ماده 338 بيع را به تمليك عين به عوض معلوم تعريف نموده از تعهد به معناي به عهده گرفتن انجام كاري سخن به ميان نياورده است. به مدد توسعه‌اي كه «تعهد» در مصطلح فقها واجد آن است، به نظر مي‌رسد كه تعارض ظاهري ميان مواد 183 و 338 قانون مدني را رفع مي‌نمايد. با اين بيان در عقد بيع طرفين متعهد مي‌شوند به عبارت ديگر قرار مي‌گذارند كه مبيع از آن مشتري و ثمن از آن بايع باشد. مي‌توان گفت كه تعهد در اينجا در معناي حقوقي صرف آن يعني التزام به انجام كار نيست تا ايراد شود كه چون در عقود تمليكي پس از انعقاد عقد، كاري براي انجام دادن باقي نمي‌ماند لذا اخذ مفهوم تعهد در آن بي‌معنا است. بلكه در اين كاربرد فقهي، تعهد به معناي قرار گذاشتن و بنا گذاردن است.

تعداد صفحات:181

متن کامل را می توانید دانلود نمائید چون فقط تکه هایی از متن در این صفحه درج شده (به طور نمونه) و ممکن است به دلیل انتقال به صفحه وب بعضی کلمات و جداول و اشکال پراکنده شده یا در صفحه قرار نگرفته باشد که در فایل دانلودی متن کامل و بدون پراکندگی با فرمت وردwordکه قابل ویرایش و کپی کردن می باشند موجود است.